古举伦：刘海洋对《联合国海洋法公约》第15章的解读，与公约条文背道而驰，使强制仲裁体系转化成了自愿仲裁体系。

笔者近期在英国《金融时报》中文网发表文章，认为中国拒绝遵守联合国海洋法公约仲裁庭即将发布的裁决（编者注：此文写作于南海仲裁裁决公布之前。）“没有法律依据”（《中国抵制南海仲裁的理由成立吗？》）。刘海洋教授在FT中文网发表了反驳文章，认为笔者观点“不靠谱”（《与古举伦商榷：中国“抵制”南海仲裁有充足法律依据》）。笔者乐见刘教授的回应，因为该问题值得中文媒体的更多关注。但是很遗憾，刘教授为中国抵制仲裁寻找法律依据的尝试并不令人信服。笔者解释原因如下：

刘教授的核心观点是，中国根据第298条作出了限制强制仲裁的声明，因而第288条第4款在这种情况下不适用。刘教授认为，《联合国海洋法公约》第十五部分第三节（含第298条）“优先于”第二节（含第288条第4款）。甚至断言，仲裁庭自己裁定是否有管辖权的案件，仅适用于各当事国根据《公约》第十五章第三节第298条排除适用第三方强制解决争端程序以外的案件。

刘教授对第十五章的解读有很大的问题。关于第三节优先于第二节，刘教授未提供任何《联合国海洋法公约》法律条文、起草历史或官方评论作为证据。对第十五章法律条文的自然解读应该很清楚：缔约国（如中国）在第二节同意对所有关于公约“解释或适用”案件的强制管辖权。第三节则“对第二节的适用性做了限制”，因而缩小了适用案件范围。该“限制”减少了但并未“消除”中国受制于强制仲裁案件的数量。

根据刘教授对第十五章的解读，中国曾声明对仲裁庭可仲裁争端提出了保留，比如将涉及到“第15、74和83条海域划界、历史性权利的解释和应用”排除适用，因而中国不受制于第二节。那么按照刘教授的逻辑，中国根据第298条，就可提出荒谬至极的结论，仲裁庭无法就其本身管辖权质疑中方结论。从公约条文和起草历史可以很清楚地看到，这完全讲不通，因为只要争端不属于缔约国根据第298条提出的“限制”范围内，各缔约国就必须受制于强制仲裁。事实上，美国之所以未加入《联合国海洋法公约》的原因之一，就是美国参议院很多议员不希望美国受制于这类强制仲裁。如果刘教授观点正确的话，美国就可以永不受制于强制仲裁，因为美国总是可以援引第298条。

根据中国外交部条法司司长徐宏的观点，也会导致同样的情形。在5月12日回答记者提问时，徐司长首先认可“仲裁庭虽然可以自己判断有没有管辖权”，但又接着说仲裁庭“不能为所欲为，必须按事实和国际法，包括《联合国海洋法公约》作出判断”。认为仲裁庭“为所欲为”，从《联合国海洋法公约》条文、司法先例以及起草历史来分析，该观点没有任何依据。而且，该观点完全来自中方自己的判断，即仲裁庭在管辖权的裁决中“为所欲为”。从法律角度来看，一个“为所欲为”裁决的严重程度远甚于一个错误裁决的严重程度。判定裁决“为所欲为”，必须证明仲裁庭在本案中无法合理地裁定拥有管辖权。没有理由表明本案中存在这种情况。

为论证其对《联合国海洋法公约》并不令人信服的解释，刘教授声称笔者对第288条第4款的解读早已被“众多中外学者”讨论和驳斥过。笔者认为刘教授在这一点上大错特错了。他提到的国外学者（胡莫斯利、 索菲尔和德魁斯特）中没有一人讨论过第288条第4款。笔者可以很肯定地说，索菲尔先生（Abraham Sofaer）和德魁斯特教授（Myron Nordquist）都没有就第288条第4款公开发表过文章或作过评论。两人都只是提及，菲律宾最好先争取中方同意再发起仲裁，因为毕竟仲裁庭无力执行裁决。笔者对此并无不同意见！然而这并不意味着他们（或笔者）认为中国拒绝接受裁决就是有法律依据的。至于胡莫斯利先生（Chris Whomersley），笔者翻阅了其最近在《中国国际法杂志》的文章，并未发现胡莫斯利先生有讨论或涉及到第288条第4款。如果胡莫斯利先生就此条款在其它杂志发表过文章，笔者愿与刘教授共同探讨。

如果仲裁庭“越权”，国际法委员会的《仲裁程序示范规则》第35条允许缔约国挑战仲裁裁决的有效性，刘教授对此条款进行了错误援引。实际上，该条款削弱了刘教授的观点。第35条用于在国际法院诉讼程序中寻求宣告仲裁裁决无效。根据刘教授援引的《示范规则》，如果缔约国认为仲裁庭“越权”，缔约国需在国际法院提出诉求。中国可以在国际法院就仲裁庭管辖权问题进行辩驳，但是《示范规则》绝不支持中国自行决定仲裁庭“越权”。如果那样的话，《联合国海洋法公约》即转变为自愿性的争端解决机制。这显然不是起草者的意图。

刘教授忽略掉的是，在同一《示范规则》的第9条规定：“仲裁法庭作为其自己的职权的判断者，有权解释该职权所依据的仲裁协定和其他文件。”第9条是对《联合国海洋法公约》第288条第4款原则的经典表述：仲裁庭有权决定其管辖权，包括解释条约条款（如第298条的范围，该条款正是仲裁庭职权依据所在）。

总而言之，刘教授对第288条第4款的分析在《联合国海洋法公约》条文、司法先例或学术评论方面都是没有依据的。刘教授对《联合国海洋法公约》第15章的解读，与公约条文背道而驰，使强制仲裁体系转化成了自愿仲裁体系，把中国视为中国自身法律责任和义务的终极裁判，刘教授的这种观点严重背离了《联合国海洋法公约》下争端解决体系的宗旨。事实上，刘教授的观点正表明了，为什么中国拒绝遵守仲裁裁决是对整个《联合国海洋法公约》所建立的国际法律体系的严重打击。